Co zrobić jeśli zamawiający odmawia dostępu do dokumentacji przetargowej?

23 marca 2020, Bartosz Majda,

W wyniku wprowadzenia w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych tzw. procedury odwróconej (art. 24aa PZP) w znaczący sposób ograniczona została możliwość weryfikowania przez wykonawców ofert ich konkurentów. Składane oferty w znacznej mierze oparte są na oświadczeniach, a dokumentacja potwierdzająca prawdziwość oświadczeń składana jest przez wykonawców dopiero na wezwanie zamawiających. Tym samym znacznie zmniejszyła się możliwość podejmowania czynności zmierzających do wyeliminowania konkurentów z postępowania.

Wykonawcy, którzy chcą czynnie uczestniczyć w ocenie ofert konkurentów powinni na jak najwcześniejszym etapie zawnioskować o ujawnienie im tychże ofert wraz z wymianą korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Wniosek taki jest możliwy i pełni wiążący dla zamawiającego, gdyż zgodnie z art. 8 ust. 1 PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest co do zasady jawne.

Jednak czasami zdarza się, że Zamawiający odmawiają dostępu do korespondencji z wykonawcami powołując się na art. 96 ust. 3 PZP. Taka sytuacja miała miejsce w jednym z postępowań, w którym reprezentowaliśmy wykonawcę. Zamawiający sformułował swoja odpowiedź następująco:

Zgodnie z art. 96 ust. 3 PZP, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się wykonawcy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, tym samym dokumentacja postępowania (wezwania, wyjaśnienia itp) zostaną udostępnione Wykonawcom po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania. 

Dziękujemy za przesłaną informację. Jednocześnie informuję, że Zamawiający w trakcie prowadzenia procedury przetargowej w zakresie sprawdzania i oceny ofert nie informuje Wykonawców o podejmowanych czynnościach.

Zapraszamy do zapoznania się z całością dokumentacji przetargowej w czasie zakreślonym przepisami ustawy. 

Zamawiający w powyższej sytuacji zadziałał nieprawidłowo, ponieważ powinien udzielić wnioskowanych informacji. Poniżej omówione zostały okoliczności wyjaśniające prawidłowość żądania wykonawcy.

OBOWIĄZKI INFORMACYJNE ZAMAWIAJĄCEGO WYNIKAJĄCE Z PZP

Po pierwsze, art. 96 ust. 1 PZP wskazuje na obowiązek sporządzania protokołu na bieżąco, a zasada jawności wyrażona w art. 96 ust. 3 PZP nakazuje udostępniać protokół bez żadnych ograniczeń czasowych, a więc już w trakcie sporządzania.

Po drugie, ograniczenie czasu udostępnienia dokumentów składanych w toku postępowania dotyczy jedynie ofert, które udostępnia się od chwili ich otwarcia, gdyż do tego momentu, zgodnie z art. 86 ust. 1 PZP, z zawartością ofert nie można się zapoznać.

Po trzecie, w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że oświadczenia, dokumenty oraz wyjaśnienia składane na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 4 PZP, a także wyjaśnienia składane na podstawie art. 87 ust. 1 PZP, nie stanowią innych dokumentów składanych przez zamawiającego i wykonawców, o których mowa w art. 96 ust. 2 PZP, ponieważ dokumenty te są de facto treścią ofert (sensu largo)^[1].

Po czwarte, wszelkie uzupełnienia i wyjaśnienia treści dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 oraz 4 nie są «innymi załącznikami», które należy ujawniać dopiero po wyborze oferty, lecz są integralną częścią wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu^[2].

ORZECZNICTWO SĄDOWE POTWIERDZAJĄCE KONIECZNOŚĆ PRZEKAZYWANIA INFORMACJI

Również w orzecznictwie Wojewódzkich Sądów Administracyjnych potwierdzono prawidłowość i zasadność żądań wykonawców o dostęp do dokumentacji składanej przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówień publicznych. Podkreśla się, że w przypadku postępowania jednoetapowego uzupełnienia i wyjaśnienia składane na wezwanie organu w przedmiocie oferty w trybie art. 26 ust. 3 i 4 PZP oraz art. 87 ust. 1 i 2 PZP, stanowią integralny element każdej oferty i podlegają udostępnieniu zgodnie z zasadami dostępu do ofert. Nie są one natomiast – jak błędnie twierdzi organ – załącznikami do protokołu, których ujawnienie podlega czasowemu ograniczeniu.Przeciwne stanowisko, prezentowane przez organ prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, naruszającej fundamentalną zasadę jawności i przejrzystości procedury zamówień publicznych^[3].

Zdaniem WSA literalne brzmienie art. 96 ust. 1 wskazuje na obowiązek sporządzania protokołu na bieżąco, a zasada jawności wyrażona w art. 96 ust. 3 nakazuje udostępniać protokół bez żadnych ograniczeń czasowych, a więc już w trakcie sporządzania. Jedynie oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, gdyż do tego momentu, zgodnie z art. 86 ust. 1, z zawartością ofert nie można się zapoznać, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert (ostatecznych), a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są jawne od chwili przekazania informacji o wynikach oceny wniosków. Ustalenie przez ustawodawcę wcześniejszego terminu jawności ofert podyktowane jest poddaniem prawidłowości procesu oceny ofert pod osąd innych wykonawców, którzy mogą w ten sposób zapoznać się z zawartością oferty konkurencji i tym samym dowiedzieć się, czy zamawiający, dokonując jej oceny, nie naruszył prawa. Taki cel powinien oznaczać, że za integralną część oferty zostaną uznane wyjaśnienia jej treści, uzupełniane dokumenty stanowiące część oferty oraz dokonane przez zamawiającego poprawki. Jawność ofert nie ogranicza się bowiem do jawności w jej postaci pierwotnej. Podobnie wszelkie uzupełnienia i wyjaśnienia treści dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 oraz 4 nie są «innymi załącznikami», które należy ujawniać dopiero po wyborze oferty, lecz są integralną częścią wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

WNIOSKI KOŃCOWE

Niechęć zamawiających do przekazywania informacji wykonawcom o treści dokumentów, wyjaśnień lub korespondencji składanych przez innych wykonawców w toku postępowania jest niezrozumiała. Udzielenie informacji w tym zakresie leży bowiem w interesie zamawiającego, który dzięki temu będzie mógł na etapie prowadzonego postępowania uzyskać wszelkie niezbędne informacje pozwalające na rzetelną ocenę złożonych ofert i dokumentów. Tym samym pozwoli mu to na uniknięcie ewentualnych postępowań odwoławczych.

Co ważne – w przypadku braku udzielenia należytej odpowiedzi przez zamawiających wykonawcom przysługuje prawo wniesienia odwołania do KIO, albowiem postawa zamawiającego odmawiającego dostępu do informacji traktowana będzie jako naruszenie zasady jawności oraz równego traktowania wykonawców.

---

^[1] Zob.: Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV oraz Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII

^[2] Ibidem

^[3] Wyrok WSA w Łodzi z 14.10.2016 r., II SAB/Łd 190/16