Jak prawidłowo zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa

15 stycznia 2018, Bartosz Majda, Kancelaria,

Pomimo iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest co do zasady jawne wykonawcy mają możliwość zastrzeżenia niektórych istotnych elementów oferty jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Na temat powyższego narzędzia, jakie ustawodawca przewidział dla Wykonawcy, pisaliśmy już w jednym z naszych artykułów (http://wczp.pl/tajemnica-przedsiebiorstwa-kiedy-zamawiajacy-moze-ja-ujawnic/). Wskazaliśmy w nim przykładowe sposoby sformułowań dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, które mogą prowadzić do odtajnienia ofert przez Zamawiającego.

Za tajemnicę przedsiębiorstwa może zostać uznana informacja, która spełnia równocześnie 3 przesłanki wskazane w  art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oto one:

1. informacja nie może być ujawniona do wiadomości publicznej,
2. informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub stanowić wartość gospodarczą
3. w celu zachowania informacji w poufności zostały podjęte przez przedsiębiorcę niezbędne działania.

Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego musi jednak pamiętać, że aby informacja faktycznie uznana za tajemnice przedsiębiorstwa w świetle art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie została odtajniona przez Zamawiającego, konieczne jest zastosowanie się do art. 8 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych. Oznacza to, że Wykonawca musi nie tyle uprawdopodobnić, co wprost udowodnić, że informacja, która zastrzega spełnia definicję tajemnicy przedsiębiorstwa i ma na to czas do upływu terminu składania ofert.

Po tym czasie Zamawiający dokonuje oceny zasadności zastrzeżenia informacji, co odbywa się w oparciu o właśnie o przedstawione dowody. Jeżeli ich brakuje, albo są one nie wystarczające Zamawiający ma obowiązek uznać, że Wykonawca rezygnuje z ochrony informacji i dokonać ich odtajnienia.

W orzecznictwie KIO podkreśla się, że wykonawca powinien wskazać konkretne okoliczności, czy chociażby działania które zostały podjęte przez wykonawc np. poprzez wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi, że zastrzeżona informacja nie może zostać w żaden sposób upubliczniona.

Reasumując, orzecznictwo KIO jednoznacznie wskazuje, że to wyłącznie na przedsiębiorcy ciąży obowiązek ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i to on powinien podjąć wszelkie działania, aby chronić ją przed ujawnieniem. Zamawiający natomiast nie jest w żaden sposób uprawniony do weryfikowania tego, czy informacja faktycznie stanowi tajemnice przedsiębiorstwa.

Warto mieć no uwadze również fakt, że jeżeli Zamawiający raz odtajni informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca może mieć problem przy ubieganiu się o udzielenie innego zamówienia publicznego z zastrzeżeniem raz odtajnionej informacji.