Poleganie na potencjale podmiotów trzecich musi być realne

9 listopada 2017, Julia Gabryelczyk, Bartosz Majda,

Wykorzystywanie przez wykonawców zasobów nie należących do nich samych, a do jednego lub większej ilości innych podmiotów jest powszechnie stosowaną praktyką szczególnie na rynku zamówień budowlanych. Instytucji tej po nowelizacji przepisów PZP, ze względu na jej kluczowe znaczenie, został poświęcony zupełnie odrębny przepis art. 22a PZP. Zgodnie z tą regulacją każdy wykonawca ma prawo polegać na potencjale innych podmiotów, jeśli ma to na celu potwierdzenie spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Jednak, co ważne, jednocześnie z ww. nowelizacją, w życie weszła reguła zawarta w ust. 4, z której wynikają jasno określone obowiązki spoczywające na podmiotach składających oferty. Przepis ten bowiem wskazuje, że wykonawca oferujący roboty budowlane czy usługi może polegać na zdolnościach innych osób, tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy osoby te zrealizują część zamówienia, do wykonania którego te zdolności są wymagane.

Oznacza to więc, że każdy wykonawca znajdujący się w powyższej sytuacji zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego udostępniającego wiedzę czy doświadczenie, i to w sposób bezpośredni, w realizację przedmiotu takiego przedsięwzięcia. Tylko bowiem w takim przypadku umiejętności podwykonawców znajdą realne przełożenie w realizacji zamówienia.

Przedstawione powyżej stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, w którym Izba jednoznacznie wskazuje, że przepis art. 22a daje możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich, jednak z zastrzeżeniem, że takie działanie nie może mieć charakteru formalnego, a musi przyjąć realną postać.

Przykładem postępowania, w którym opisana regulacja znalazła zastosowanie  było postępowanie przeprowadzone przez Gminę Miasto Częstochowa. Dotyczyło ono Budowy Strefy Wypoczynku Adriatyk w Parku Lisiniec w Częstochowie.  KIO nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzyć badanie i ocenę ofert, właśnie ze względu na fakt, że zamawiajacy ofertę, w której wykonawca nie zastosował się do omawianej regulacji. A mianowicie, wykonawca ten wskazał, że będzie korzystać tylko i wyłącznie z doradztwa technicznego i organizacyjnego innego podmiotu, a jednocześnie zaoferował, że całość robót budowlanych wykona bez powierzania podwykonawcom jakiejkolwiek części zamówienia. Izba uznała takie działanie za niezgodna z art. 22a ust. 4 PZP, ponieważ wykonawca powinien zaangażować w wykonanie danych robót podmiot trzeci albo samodzielnie wykonać całość zamówienia bez powoływania się na ich potencjał.

Podsumowując, podczas formułowania oferty z zakresu robót budowlanych czy usług, każdy wykonawca musi pamiętać, że w przypadku powoływania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe czy doświadczenie innych podmiotów, musi on realnie zaangażować je w realizację zamówienia w części, która ma zostać wykonana przy użyciu ich potencjału.