Rażąco niska cena – czy można składać nowe wyjaśnienia i dowody przed KIO?

16 kwietnia 2019, Bartosz Majda, Klaudia Woźniak,

Z ostatnich doniesień prasowych wynika, ż konkurencyjność w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych drastycznie spadła. Z naszych obserwacji wynika, że w postępowaniach poniżej progów unijnych nadal utrzymuje się ona na pewnym stabilnym poziomie. Co więcej  – bardzo często w tych postepowaniach rozważana jest kwestia rażąco niskiej ceny i odpowiednie złożenie wyjaśnień w tym zakrese ma kluczową rolę dla dokonania wyboru danej oferty jako najkorzystniejszej.

WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ

Co do zasady, zgodnie z art. 90 PZP, to na wykonawcy, którego zamawiający wezwie do złożenia wyjaśnień ciąży obowiązek wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Wezwany wykonawca powinien wykazać i udowodnienić, że zaproponowana cena jest realna i gwarantuje należytą realizację zamówienia tak, aby obalić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego powinny być spójne, konkretne, rzetelne oraz poparte stosownymi dowodamiszczególnie w sytuacji gdy wykonawca chce powołać się na swoje doświadczenie w zrealizowanych wcześniej inwestycjach, a także odwołać się własnych zasobów materiałowych i sprzętowych, sytuacji finansowej swojej spółki oraz założyć pewną kompleksowość realizacji usług będących przedmiotem zamówienia.

Co ważne – w sytuacji, gdy Zamawiający nie uzna prawidłowości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, możliwości późniejszego ich uzupełnienia lub zmiany w postępowaniu przed KIO praktycznie nie istnieje i ewentualna ich skuteczność będzie niewielka.

WYKAZYWANIE REALNOŚCI CENY PRZED KIO

Sytuacja wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień zmienia się znacząco, gdy zamawiający przyjmie jako prawidłowe jego wyjaśnienia. W takiej sytuacji jeżeli konkurent wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień złoży odwołanie do KIO kwestionując prawidłowość tychże wyjaśnień to właśnie tenże konkurent będzie musiał wykazać, dlaczego wyjaśnienia są błędne. Jednocześnie jednak wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny będzie mógł podjąć pełną inicjatywę dowodową w celu odparcia zarzutów konkurenta jeżeli występować będzie w postępowaniu odwoławczym jako przystępujący po stronie zamawiającego.

Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO^[1] przyjmuje się, że na etapie postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 PZP  przystępujący ma obowiązek przedstawić dowody na odparcie twierdzeń odwołującego (dowód pozytywny). Dopiero zestawienie dowodów przedstawionych przez strony i ich prawidłowa ocena, może służyć za podstawę rozstrzygnięcia w sprawie. Jednocześnie odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego z obowiązku wykazania podstaw faktycznych zarzutu, a następnie przedstawienia dowodów przeciwnych wobec tych, które przedstawił wykonawca, któremu odwołujący zarzuca rażąco niską cenę.

Podkreślić trzeba, iż postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, z którego istoty wynika, że spór toczą równoprawne strony oraz uczestnicy postępowania i to oni mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Wskazuje na to bezpośrednio art. 190 ust. 1 PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest ich uprawnieniem do wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Równocześnie potwierdza on ogólne zasady wyrażone w art. 6 Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”), a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez zamawiającego decyzje, w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 PZP to na odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe. ^[2]

Biorąc pod uwagę treść art. 190 ust. 1 oraz art. 190 ust. 1a pkt 1 PZP należy uznać, że odwołujący, który stawia zarzuty zamawiającemu, w zakresie czynności oceny oferty, tj. czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zobowiązany jest na mocy przepisu art. 190 ust. 1 PZP oraz art. 6 KC, przedstawić dowody na okoliczność, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę (dowód negatywny). Zaś uczestnik postępowania (przystępujący) na etapie postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 PZP, ma obowiązek przedstawić dowody na odparcie twierdzeń odwołującego (dowód pozytywny). Dopiero zestawienie dowodów przedstawionych przez strony i ich prawidłowa ocena, może służyć za podstawę rozstrzygnięcia w sprawie^[3]. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego z obowiązku wykazania podstaw faktycznych zarzutu oraz następnie przedstawienia dowodów przeciwnych wobec tych, które przedstawił wykonawca, którego zaoferowana cena jest kwestionowana jako rażąco niska^[4].

Z  powyższego wynika, iż przedstawianie twierdzeń i dowodów przez przystępującego (wykonawcę, którego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są kwestionowane przez konkurenta) na etapie postępowania odwoławczego jest nie tylko dopuszczalne, ale wręcz konieczne.

---

^[1] wyrok KIO z dnia 28 listopada 2017 r. (sygn. akt 2343/17)

^[2] wyrok KIO z dnia 25 października 2016 r. (sygn. akt KIO 1911/16) 

^[3] wyrok KIO z 11 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1651/15)

^[4] wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi, XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 5 grudnia 2016 r. (sygn. akt XII Ga 1094/16)