Rażąco niska cena

6 stycznia 2015, Dominika Stopczańska, Bartosz Majda,

Jednym z ważniejszych przepisów, który uległ zmianie po ostatniej nowelizacji PZP jest art. 90 ust. 1 i 2. Przepis ten dotyczy konstrukcji ceny rażąco niskiej i, we wcześniejszym brzmieniu, często budził poważne kontrowersje, przede wszystkim dlatego, że zaoferowanie przez wykonawcę rażąco niskiej ceny jest bezwzględną podstawą odrzucenia oferty.

W brzmieniu przed nowelizacją omawiany przepis brzmiał następująco:

1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Podstawowym problemem w poprzednim brzmieniu przepisu było zatem nie tylko to, w jakich okolicznościach zamawiający zobligowany był do weryfikacji tego, czy cena jest rażąco nisko, ale także kiedy w ogóle można mówić o cenie rażąco niskiej.

Wprowadzona zmiana ma być remedium na wskazane powyżej problemy interpretacyjne. W nowym brzmieniu art. 90 ust. 1 i 2 uzyskały następujące brzmienie:

1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

   2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.

Z powyższego wynika, iż dla wszczęcia działań zmierzających do weryfikacji, czy w danym, konkretnym przypadku oferta zawiera rażąco niską cenę konieczne jest wystąpienie po stronie dwóch kumulatywnych przesłanek:

• Cena wydaje się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia – należy przyjąć, iż jest to przesłanka subiektywna zakładająca, iż zamawiający, posiadający precyzyjną wiedzę na temat przedmiotu zamówienia orientuje się, jaka cena jest ceną realnie pozwalającą na realizację przedmiotu zamówienia,
• Zaoferowana cena budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności:

– jest niższa o 30 % od wartości zamówienia

– jest niższa o 30 % od średniej arytmetycznych cen wszystkich złożonych ofert.

 Przyjęcie takiej konstrukcji powoduje, że cena rażąco niska przestaje być jedynie pustym frazesem. Doprecyzowanie jej, chociażby poprzez przykładowe wymienienie sytuacji kiedy można o niej mówić, jest zabezpieczeniem dla obu stron – dla zamawiającego, który wie w jakiej sytuacji zobligowany jest do weryfikacji ceny, a także dla wykonawców, którzy otrzymują jasno określone okoliczności pozwalające na złożenie odwołania. Co więcej, ewentualne spory wynikłe w związku z rażąco niską ceną uzyskały jasną regulację dotyczącą ciężaru dowodu – to wykonawca musi udowodnić, że cena nie jest rażąco niska.

Pewne wątpliwości może przy tym budzić przykładowe wskazanie 30-procentowego progu dla uznania ceny za rażąco niską. Tak drastyczna różnica w cenach zawsze powinna budzić wątpliwości. Nie trudno wyobrazić sobie jednak sytuację, w której cena jest nieznacznie niższa od wartości zamówienia lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co i tak uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, zwłaszcza, jeżeli wartość zamówienia została określona bardzo precyzyjnie i bez zbędnych nadwyżek lub pozostałe oferty same w sobie oferują bardzo niską cenę, właściwie na granicy wykonalności.

Z tego względu należy przyjąć, iż wskazanie 30-procentowego progu jest jedynie bardzo jaskrawym przykładem.

Na uwagę zasługuje przy tym opinia dotycząca nowej treści art. 90 ust. 1 i 2 opublikowana przez UZP. Zgodnie z przyjętym w niej stanowiskiem 30-procentowy próg jest maksymalną granicą dla jakiej możliwe jest obniżenie ceny, a zarazem wywołuje on po stronie zamawiającego obowiązek zweryfikowania ceny. Taka interpretacja wydaje się jednak zbyt daleko idąca.

Przede wszystkim istotą ceny rażąco niskiej jest to, że powoduje ona niemożność wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tymczasem w przypadku wykorzystywania nowoczesnych technologii istnieje możliwość drastycznego obniżenia ceny, chociażby ze względu na fakt ograniczenia udziału czynnika ludzkiego na rzecz maszyn. Nakładanie na zamawiającego obowiązku weryfikowania ceny w każdym tego typu przypadku należy zatem uznać za niezgodne z celami i ogólnymi zasadami PZP, a co za tym idzie próg ten może wywoływać daleko idące kontrowersje w praktyce.