Tryby udzielania zamówień publicznych (4) – zamówienie z wolnej ręki

16 września 2014, Kancelaria,

Zamówienie z wolnej ręki jest trybem udzielania zamówień publicznych, który – jako jedyny – w całości wyłącza zasadę konkurencyjności. Zgodnie z art. 66 PZP polega on bowiem na tym, iż zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach przeprowadzonych tylko z jednym wykonawcą. Ze względu na przełamanie jednego z podstawowych założeń zamówień publicznych, przesłanki umożliwiające udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki zostały precyzyjnie określone, ponadto w orzecznictwie – zarówno krajowym jak i unijnym – podkreśla się, iż muszą być one traktowane ściśle, w żadnym razie nie rozszerzająco.

Okoliczności te wymienione zostały w art. 67 PZP. Są to:

• 1. sytuacja, w której usługi, dostawy lub roboty budowlane mogą być wykonane wyłącznie przez jednego wykonawcę:

a)    z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze – w orzecznictwie podkreśla się, iż obiektywnymi przyczynami są tylko takie, które powodują, że ze względu na specyfikę zamówienia żaden innych wykonawca nie jest w stanie w ogóle wykonać danego zamówienia; przesłanka ta nie jest zatem zrealizowana w przypadku subiektywnego przekonania zamawiającego, że dany wykonawca najlepiej zrealizuje zamówienie (zob. KIO/KD 37/14), lub ze względu na doświadczenie wykonawcy lub umiejętności personelu (zob. KIO/KD 41/14);

b)    z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów – również i w tym przypadku zasadniczą przesłanką jest to, czy ze względu na specyfikę zamówienia jakikolwiek inny wykonawca jest w stanie w ogóle zrealizować zamówienie; ze względu na obowiązek wąskiej wykładni przepisów dotyczących udzielania zamówienia z wolnej ręki, przesłanka ta jest zrealizowana wyłącznie, gdy prawo przysługuje wykonawcy z mocy przepisów; przesłanka ta nie ma zatem zastosowania w przypadku, gdy prawo zostało nabyte w innej drodze, np. za pośrednictwem umowy licencyjnej;

c)    w przypadku udzielania zamówienia w zakresie twórczej lub artystycznej – ratio legis wprowadzenia tej okoliczności wynika ze specyficznego, indywidualnego charakteru tego rodzaju działalności;

• 2.     przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji seryjnej, mającej na celu osiągnięcie rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, oraz które mogą być wytwarzane tylko przez jednego wykonawcę – przesłanka ta, w znacznym stopniu tożsama z jednym z przedmiotowych wyłączeń stosowania PZP wprowadzona została do polskiego porządku prawnego stosunkowo niedawno, z tego względu należy ją – przynajmniej do czasu wykształcenia linii orzeczniczej w tym temacie – stosować ostrożnie;
• 3.     wygranie przez wykonawcę konkursu uregulowanego w art. 110 PZP, w którym nagrodą było zaproszenie w trybie zamówień z wolnej ręki;
• 4.     wyjątkowa sytuacja, której zamawiający nie mógł przewidzieć, przez którą zamówienie musi być wykonane natychmiast i niemożliwe jest zachowanie terminów przewidzianych dla innych trybów – również w tym przypadku konieczna jest precyzyjna i zawężająca interpretacja, w przepisie tym nie ma bowiem mowy o presji czasu, czy okolicznościach w jakikolwiek sposób związanych z zamawiającym, a raczej o sile wyższej;
• 5.     przeprowadzono kilka postępowań o udzielenie konkretnego zamówienia, ani razu nie zmieniając w istotny sposób pierwotnych warunków zamówienia, a ponadto co najmniej jedno z postępowań przeprowadzone było w trybie przetargu ograniczonego albo nieograniczonego i zaszła jedna z następujących okoliczności:

a)    nie wpłynęła żadna oferta/żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo

b)    wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, tj. ze względu na ich niezgodność przedmiotem zamówienia;

• 6.     sytuacja, gdy konieczne jest udzielenie zamówień dodatkowych nieobjętych zamówieniem głównym, w zakresie usług lub robót budowlanych (przesłanka ta nie dotyczy zatem dostaw), jeżeli spełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki:

a)    wartość zamówień dodatkowych nie przekracza 50% wartości zamówienia głównego,

b)    zamówienia dodatkowe są konieczne dla realizacji zamówienia głównego,

c)    konieczność realizacji zamówień dodatkowych wynika z okoliczności niemożliwych wcześniej do przewidzenia,

d)    z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego;

• 7.     sytuacja, kiedy w ogłoszeniu o zamówieniu głównym dotyczącym robót budowlanych lub usług przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego przewidziano konieczność wykonania robót uzupełniających, których wartość nie przekracza 50 % wartości zamówienia głównego, zamówienia uzupełniające wykonywane są w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego i polegają na wykonaniu tych samych prac;
• 8.     w sytuacji analogicznej do powyższej, w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia są dostawy, zamówienie uzupełniające polega na rozszerzeniu dostaw, jego wartość jest nie większa niż 20% zamówienia głównego, jeżeli dostawa u innego wykonawcy wiązałaby się z koniecznością dostarczania towarów o innych parametrach technicznych, co wiązałoby się z:

a)    niekompatybilność techniczną lub

b)    nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze

• 9.     możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu, postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym;
• 10.  zamówienie na dostawy jest dokonywane na giełdzie towarowej w rozumieniu przepisów o giełdach towarowych, w tym na giełdzie towarowej innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego;
• 11.  zamówienie jest udzielane przez placówkę zagraniczną w rozumieniu przepisów o służbie zagranicznej, a jego wartość mniejsza od progu unijnego;
• 12.  zamówienie jest udzielane na potrzeby własne jednostki wojskowej w rozumieniu przepisów o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa, a jego wartość jest niższa od progu unijnego.

Realizacja którejkolwiek z powyższych przesłanek umożliwia zastosowanie trybu zamówień z wolnej ręki, przy czym pamiętać należy o zasadniczych regułach, wspólnych dla wszystkich przypadków wyłączenia konkurencyjności w PZP:

1. wszystkie przesłanki muszą być stosowane ściśle, wręcz zawężająco,
2. ciężar dowodu, że wystąpiła dana przesłanka leży po stronie zamawiającego i to on ma obowiązek wykazać, że w istocie mógł udzielić zamówienia w omawianym trybie.

Egzemplifikacją drugiego z obowiązków jest treść art. 67 ust. 2. W przypadku, gdy wartość zamówienia  przekracza próg unijny ustalony dla usług lub dostaw zamawiający jest zobowiązany w szczególnie krótkim terminie 3 dni od wszczęcia postępowania przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zawiadomienie o wszczęciu postępowania z uzasadnieniem faktycznym i prawnym udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wyłączenie tego obowiązku zawarte w art. 67 ust. 3 dotyczy jedynie bardzo wąskiego katalogu zamówień związanych z dostawami wody, gazu, energii oraz z przesyłem lub dystrybucją energii, ciepła lub paliw.

W przypadku zamówień nieprzekraczających progu unijnego zamawiającemu pozostawiono wolny wybór odnośnie zamieszczenia ogłoszenia o wszczęciu postępowania. Należy przy tym pamiętać o stosunkowo częstych kontrolach w przypadku udzielania zamówień w tym trybie.

Ze względu na wyłączenie konkurencyjności, procedury związane z udzieleniem zamówienia są maksymalnie uproszczone. Wraz z zaproszeniem do negocjacji zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy informacji niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia (które później znajdą się w umowie), a także ogólne warunki umowy lub wzór umowy. Wykonawca natomiast zobowiązany jest jedynie do złożenia – najpóźniej w chwili zawarcia umowy – oświadczenia o spełnianiu warunków oraz, jeżeli wartość zamówienia przekracza progi unijne, potwierdzających oświadczenie dokumentów.