Wykorzystanie informacji poufnych jako podstawa wykluczenia z postępowania

6 kwietnia 2020, Bartosz Majda,

PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA

Najczęstszą podstawą wykluczenia wykonawców z postepowań o udzielenie zamówień publicznych jest brak spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP). Przesłanka ta jest na tyle klarowna i dobrze znana zamawiającym, że nią mają oni większych problemów z jej uzasadnieniem. 

Czasami zdarza się jednak, że zamawiający starają się sięgnąć do innych przesłanek pozwalających na wykluczenie wykonawców, co jednak nastręcza im trudności jak w przypadku opisywanej już przez nas przesłanki polegającej na wprowadzeniu zamawiającego w błąd (https://wczp.pl/naginanie-prawdy-jako-podstawa-wykluczenia-z-postepowania/)

Kolejną podstawą wykluczenia z postępowania, której zastosowanie nie jest proste w praktyce, jest powołanie się przez zamawiającego na to, ze wykonawca bezprawnie wpływał na postępowanie lub też miał przewagę konkurencyjną na podstawie posiadanych informacji poufnych. Możliwość wykluczenia wykonawcy na tej postawie wynika z art. 24 ust. 1 pkt 18 PZP, które brzmi następująco:

[Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się] wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia

Podobnie jak w przypadku zarzucenia wykonawcom zmowy przetargowej lub czynu nieuczciwej konkurencji skuteczne powołanie się przez zamawiającego na tę przesłankę wymaga zachowania przez zamawiających dużej precyzyjności oraz dokonania szeregu czynności mających potwierdzić zasadność podjętych działań. W dalszej części artykułu skupimy się na omówieniu kwestii bezprawnego pozyskania informacji poufnych.

PRZYKŁADOWE POSTĘPOWANIE – BŁĘDNE NAZWY PLIKÓW

W jednym z postępowań na wykonanie robót budowlanych zamawiający uznał, że wykonawca w sposób bezprawny uzyskał dostęp do informacji poufnych na tej podstawie, że w trakcie zadawania pytań do SIWZ wykonawca ten posłużył się innymi nazwami dwóch plików niż  nazwy plików udostępnione przez zamawiającego. Miało to wskazywać na posłużenie się przez wykonawcę plikami będącymi w posiadaniu zamawiającego, ale nie udostępnionymi w dokumentacji przetargowej. W postępowaniu udostępnionych było 1500 plików, a nieścisłości w nazwach dotyczyły dat plików oraz części ich elementów składowych. Nieścisłości w nazwach pojawiały się również w samej dokumentacji przetargowej – nie tylko w nazewnictwie plików. Zamawiający w decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie wskazał, jak wykonawca miał się znaleźć w posiadaniu tych plików z inną nazwą, dlaczego miałoby dojść do tego bezprawnie i na czym bezprawność ta miała polegać oraz jak działanie to miało dawać przewagę konkurencyjną temu wykonawcy.

ORZECZNICTWO KIO

Opisana powyżej sprawa trafiła do rozpoznania przez KIO, która stwierdziła, że wykluczenie dokonane przez zamawiającego jest nieprawidłowe, gdyż Zamawiający nie podał i nie wykazał jakie działania w celu pozyskania informacji o plikach były podejmowane przez wykonawcę oraz w jaki sposób i kiedy wykonawca wszedł w ich posiadanie. Jednocześnie KIO podkreśliła, że dokumentacja projektowa, składająca się na opis przedmiotu zamówienia, dla zapewnienia uczciwej konkurencji, powinna być udostępniania na równych zasadach wszystkim wykonawcom i dlatego nie powinna być udostępniona potencjalnym wykonawcom przed dokonaniem ogłoszenia o zamówieniu.

NA CO ZWRACAĆ UWAGĘ W DECYZJACH O WYKLUCZENIU

Mając powyższe na uwadze wykonawcy powinni pamiętać, że nie jest dopuszczalne samo przekonanie zamawiającego o tym, że wykonawca posiada informacje poufne i wykorzystuje je w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający w celu skutecznego wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 PZP musi w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wskazać:

1. o jakie informacje poufne chodzi,  
2. w jaki sposób wykonawca wszedł w ich posiadanie,
3. dlaczego pozyskanie informacji było czynnością bezprawną,
4. przewadze jaką wykonawca uzyskał w postępowaniu dzięki tym informacjom.

W zakresie poufnego charakteru dokumentacji błędem zamawiającego w informacji o wykluczeniu może być w szczególności:

1. jedynie ogólnikowe wskazanie na poufny charakter informacji, 
2. brak wykazania przez zamawiającego, że ograniczył dostęp do tych informacji dla zamkniętego kręgu pracowników i zabezpieczył te informacje lub też że wymagał złożenia oświadczenia o zachowaniu w poufności dokumentacji projektowej, zawierającej te pliki,
3. brak zastrzeżenia czy jakaś część dokumentacji projektowej, składającej się na opis przedmiotu zamówienia, jest poufna, co prowadzi do jej ogólnej dostępności na podstawie przepisów o dostępnie do informacji publicznej.