Zgubne skutki złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę

14 października 2019, Bartosz Majda,

Zarzucenie wykonawcy, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę najczęściej jest dla takiego wykonawcy problematyczne, ponieważ musi wyjaśnić, iż wcale tak nie jest. 

Czasem zdarzyć się jednak może, że mimo szczerego przyznania przez wykonawcę, że tak, pomylił się i jego oferta zawiera rażąco niską cenę, zamawiający stwierdzi, że jednak oferta taka jest prawidłowa i wezwie wykonawcę do zawarcia umowy. W takiej sytuacji wykonawca może nie być zainteresowany zawarciem takiej umowy, gdyż wie, że przy jej realizacji poniesie stratę. Zamawiający stwierdzić może wtedy, że odmowa wykonawcy stanowi podstawę do zatrzymania wadium, albowiem wykonawca uchyla się od zawarcia umowy.

Niemożliwe?? Jednak prawdziwe. Opisana powyżej sytuacja miała miejsce w jednym z postępowań o udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane. Można w niej dostrzec co najmniej kilka naruszeń przepisów prawa – zarówno PZP jak i KC –  spośród których na cele niniejszego artykułu wskazujemy następujące:

1. Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez wybór oferty, która zawiera rażąco niską cenę;
2. Zamawiający dążył do zawarcia umowy, które z mocy art. 58 KC byłaby umową nieważną;
3. Zamawiający bezzasadnie odmówił zwrotu wadium powołując się na przesłankę jego zatrzymania wynikającą z art. 46 ust. 5 pkt. 1 PZP, w sytuacji, gdy nie było możliwe zawarcia ważnej umowy.

[skutki wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę]

Opisany powyżej wybór oferty najkorzystniejszej przez zamawiającego jest wadliwy, gdyż zamawiający dokonał go z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez wybór oferty, która zawiera rażąco niską cenę.

W związku z powyższym nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy dotyczącej realizacji zamówienia publicznego, albowiem wybrana oferta nie jest ofertą najkorzystniejsza 
w rozumieniu art. 2 pkt 5) PZP, zgodnie z którym poprzez najkorzystniejszą ofertę należy przez to rozumieć ofertę:

1. która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo
2. z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.

Co ważne – w opisanym postępowaniu zamawiający bezzasadnie nie dokonał odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę na co wskazują następujące okoliczności:

1. sam wykonawca przyznał, że nie skalkulował wszystkim elementów oferty, 
2. wykonawca nie załączył żadnych dokumentów potwierdzających prawidłowość przyjętych cen 

Krajowa Izba Odwoławcza zdefiniowała pojęcie rażąco niskiej ceny w następujący sposób: rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku^[1].

Jak trafnie wskazała z wyroku z dnia 8 grudnia 2017 roku Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO 2408/17): Mając na uwadze stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) polegające na zaniechaniu odrzucenia niezgodnych z SIWZ i zawierających rażąco niską cenę ofert przystępujących, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 PZP Niewątpliwie sytuacja, w której zamawiający na równi traktuje oferty, które winny zostać odrzucone, jak i oferty sporządzone w sposób prawidłowy, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 PZP.

[nieważność umowy z mocy prawa]

Zgodnie z art. 58 KC czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna 
z zasadami współżycia społecznego.

Odnosząc powyższe do okoliczności, które wystąpiły w opisanym postępowaniu, należy stwierdzić, że dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów PZP jest czynnością sprzeczną z ustawą w rozumieniu przywołanego art. 58 KC. 

Ponadto z uwagi na to, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w przypadku zawarcia umowy konieczne byłoby uznanie jej za nieważną, z uwagi na rażący brak ekwiwalentności świadczeń, który jest  jedną z możliwych przyczyn nieważności umowy z powodu sprzeczności z zasadami współżycia społecznego^[2].

[zwrot wadium]

Ostatnią kwestią na jaką zwróciliśmy uwagę jest obowiązek zwrotu wadium, który wynika bezpośrednio z art. 46 ust. 1 PZP, którego brzmienie jest następujące: 

„Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a”.

Zatrzymanie wadium możliwe jest wyłącznie w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 46 ust. 4a oraz 5 PZP.

Zważywszy na to, że oferta wykonawcy przyznającego, że złożył ofertę obarczoną rażąco niską ceną, nie powinna w zaistniałych okolicznościach faktycznych zostać wybrana jako najkorzystniejsza, to brak podpisania umowy przez wykonawcę nie uprawnia zamawiającego do zatrzymania wadium.

Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 11 maja 2017 roku (sygn. akt I ACa 162/17) wyraźnie wskazał, że obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, który zaoferuje najwyższą cenę. Podkreśla się, że do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego.

[Podsumowanie]

Podsumowując należy podkreślić, że zamawiający w sytuacjach, w których wybierze jako ofertę najkorzystniejszą ofertę zawierającą rażąco niską cenę musi się liczyć z tym, że nie będzie mógł zawrzeć ważnej umowy. Ponadto w przypadku kontroli dokonanej przez Prezesa UZP musi liczyć się z powództwem o unieważnienie takiej umowy. Co ważne – w przypadku uchylania się przez wykonawcę od zawarcia takiej umowy zamawiający nie będzie mógł zatrzymać wadium.

---

^[1] Zob. wyroku KIO z dnia 24 listopada 2017 roku, sygn.. akt KIO 2373/17)

^[2] Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 08.11.2017 r., sygnatura I ACa 470/17